诸暨律师

        【先合同义务】先合同义务的性质

    对于先合同义务的性质，学界有主张将先合同义务纳入合同义务的观点。对此笔者私以为不妥，当事人在合同效力发生之前所负担的义务，并非当事人的合意，而是基于诚信原则根据社会风俗，交易习惯等产生的诚信一般义务。“被实行的义务是社会所施加的义务，而不是像古典合同主义所主张的那样，是完全基于当事人意思自治而产生的义务。”两者在性质上并不相融，如学者所言：“将先合同义务纳人契约的内容，并以此扩大契约责任的适用范围，除非修正契约理论及契约法，否则是说不通的。”

    另一种比较普遍的观点认为先合同义务是合同附随义务之一种。对此，笔者认为尚有待商榷。首先，作为与主合同义务(给付义务)相对的概念，附随义务是指“债务人除给付义务外，尚应依债之本旨履行基于诚实信用原则或契约补充解释而发生的其他行为义务，期能满足给付利益，以达契约目的，或维护债权人于其人身、物之权利或财产上不受侵害的完整权利”如王泽鉴先生的此段定义所言，附随义务的功能是辅助实现债权人的给付利益。附随义务是契约发生效力之时当事人在契约上的合同义务，这一点与给付义务相同。而先合同义务则发生在合同生效之前。其次，依德国民法学的通说，附随义务不得独立诉请履行，其附属与不独立的特征较之给付义务是十分明显的。换言之，在空间上，附随义务与给付义务必须保持一致，只能存在于合同生效期间。而先合同义务，则体现立法者对信赖利益的维护，特指发生于合同生效之前的义务。可见，附随义务与先合同义务是依据不同标准和角度对民事义务所作的分类。

    综合以上几点，笔者认为不应将先合同义务生硬的吸纳到合同义务或附随义务之中，而应将其视为一种新的民事义务，毕竟相较于后两者，其存续阶段完全不同，属性亦不同。(二)先合同义务的内容将先合同义务的内容加以具现化大致可分为以下四类：告知义务、协力义务、保护义务和保密义务。告知义务：即情报提供义务。包括：(1)不作出错误意思表示义务。(2)合同订立前重要事项告知义务。(3)使用方法告知义务。(4)瑕疵告知义务。(5)特殊合同“如保险合同、公司认股合同、广告推广式买卖合同等，其中的一方当事人，必须负责详细陈述各种与合同的有关的情况的正面义务”。协力义务：双方通过共同努力促使合同缔结成功的义务。虽然按照契约自由原则，是否订立合同，完全是当事人个人的自由，不受其他人及立法的干涉。但是，绝对的契约自由，常常导致为个人利益而终止谈判的情况，使另一方遭受损害，这严重损害了社会正义。若当事人一方在无力或无意缔约的情况下恶意谈判或恶意终止谈判损害对方的利益，并且该行为有证据证明，这就违反了协力义务。保护义务：即在缔约过程中当事人应当善尽必要的注意义务，相互促进，保护对力一人身及财产权利不受侵犯，同时，不得滥用经济上的优势地位，胁迫对方，对对方施加不当影响或利用对方无经验或急迫需要而取得不当利益。保密义务：即对缔约谈判过程中知悉的对方的个人身份、财产状况、商业秘密、技术秘密等信息不得向外界泄露或擅自使用。因为先合同义务是以诚信原则为依据的，基于诚信原则的一般性，先合同义务亦并非仅只如上四类，还有待对诚信原则及实际环境加以深入研究而完善。