诸暨律师

　　由一例债务转移合同纠纷案展开

　　张某在朋友吴某个人开办的门市吃饭时，遇到前来向吴某送货的靳某，当张某了解到吴某暂时支付不了靳某的9430元货款后，趁着酒劲大包大揽的给靳某出具了一份纸条，纸条载明：“欠9430元现金，半月内由我还清。”并署名。之后，由于吴某不知去向，张某也没有向靳某偿还欠款，靳某将二人共同诉至法院，要求二人连带清偿欠款9430元。(案例来源：2011年11月25日《人民法院报》第六版)

　　一、张某与靳某之间非民间借贷或简单的欠款关系。

　　所谓的民间借贷合同是指自然人与自然人之间，或者自然人与法人之间所订立的贷款人向借款人出借约定数额款项，借款人按照约定用途使用借款并承诺到期偿还本金及利息的合同。我国法律禁止非金融机构法人之间的借贷，但并不禁止民间借贷。因此只要当事人意思表示真实，民间借贷合同即可有效。另根据《合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”可知，自然人之间的借款合同属实践性合同，非订立时生效，而是借款交付时生效。具体到本案中，张某显然从未向靳某借款，靳某也未向张某交付借款，双方不存在借贷合同关系。

　　另外，张某与靳某之间也没有其他经济合同关系，也不构成欠付货款等法律关系。所以张某向靳某出具的纸条，不能简单认定为“欠条”。

　　二、张某与靳某之间亦非《合同法》所规定的第三人代为履行。

　　《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”此即“第三人代为履行”的法律依据。可见，在合同法规定的“第三人代为履行”关系中，向债权人负责的仍是债务人，第三人并未加入到合同关系中去，其只是债务人的“履行辅助人”。当第三人履行不能时，债权人只得请求债务人承担违约责任，却不能向第三人主张。

　　在理论上，“第三人代为履行”分为两种：约定的第三人代为履行和第三人自愿代为履行。约定的第三人代为履行是指当事人在合同中约定由第三人代债务人向债权人履行合同义务。第三人自愿代为履行是指合同中没有约定，但第三人自愿代债务人向债权人履行合同义务。《合同法》第六十五条仅就前者做出了规定。后者在理论上和生活中都是存在的，如甲欠乙货款，丙自愿向乙代甲支付欠款，乙接受，但甲对此不知情。本案案情与第三人自愿代为履行比较接近。但问题是，在第三人自愿代为履行的情况下，如第三人已经承诺将代替债务人履行债务，债权人也表示同意，那么在第三人做出履行之前，能否撤回允诺，拒绝履行?《合同法》没有规定，理论界对此有两种观点：

　　一种观点认为，第三人向债权人表示愿意代替债务人履行合同义务，属要约;债权人表示接受属承诺。此时在债权人与第三人之间实际上已经成立了合同关系。合同一经成立便具有法律约束力，当事人应当履行，即第三人不得再撤销，否则构成违约。

　　第二种观点认为，第三人实际履行债务之前，应当允许第三人随时撤销允诺。因为这对债务人及债权人均没有造成不利，对原合同没有任何影响。

　　本文赞同第二种观点。

　　首先，第三人和债权人、债务人之间并没有形成债务转移或担保合同，其单方允诺行为也没有对价关系，不受合同约束;、

　　其次，在第三人自愿履行时，存在债务人知情后基于自身利益的考虑明确表示拒绝第三人代替履行的可能。在这种情况下，法院不应当违背债务人的意思强行其接受，否则将无辜损害债务人的利益。

　　第三、第三人向债权人表示自愿代为履行时，对债权人来说，实际上取得了一定的利益，即增加了自己债权实现的保障和可能性，但其并没有向第三人支付任何对价。因此，第三人与债权人之间并未形成等价有偿的合同，而类似于“赠与”。《合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”如此规定，正是考虑到赠与人撤销赠与的行为不会对受赠人造成任何不利。

　　因此，在第三人做出履行之前，应当允许其撤销允诺。

　　这又会出现另一个问题：假如第三人已经做出了履行，是否允许其撤销并要求债权人返还呢?我认为，不能。因为第三人的履行已经时债权人的债权顺利实现。如果允许第三人反悔，将使债权人的债权重新回到未实现的状态，这增加了债权人的风险，损害了其利益。这也符合《合同法》第一百八十六条关于赠与物权利转移之后便不得随意撤销的法理。

　　再来看本案，张某出具的纸条写的是“由我还清”，而非“我代为还清”。可见，张某的真实意思是，吴某不必再偿还款项，而由张某自己向靳某偿还。因此，本案不能构成 “第三人自愿代为履行”，当然也不构成“约定的第三人代为履行”。

　　三、吴某、张某、靳某三方之间系债务转移合同关系。

　　理论通说认为，债务转移有广义和狭义两种。广义的债务转移包括债务承担和第三人代为履行，狭义的债务转移仅指债务承担。根据立法机关和最高人民法院的精神，我国的债务转移是指狭义的债务转移，即债务承担。而债务承担又分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担指债务人将债务转移给第三人之后，债务人便脱离合同关系，由第三人向债权人承担债务。并存的债务承担指债务人并不脱离合同关系，而是由债务人与第三人共同向债权人承担债务，所以并存的债务承担又称为债务加入。

　　就本案而言，张某承诺吴某的欠款“由我还清”，可见张某希望靳某不要再找吴某要钱，即应当认定本案属于免责的债务承担。因此，靳某可以向张某主张债权。

　　四、题外话。

　　通过以上分析可知，本案当事人之间构成债务转移合同关系。然而，该债务转移合同是否成立值得推敲。债务转移合同作为合同的一种，属诺成性合同，经当事人意思表示一致方可成立，即形成要约与承诺。本案中靳某仅提供了一份纸条，该纸条只有张某书写的“欠9430元现金，半月内由我还清。”和署名，靳某并没有签字同意，事后没有发送通知表示接受该要约，也没有证据证明以口头的形式表示过接受。可见，在此债务转移合同中，张某已经发出了要约，然靳某却没有形成有效承诺的证据。靳某可以“张某出具纸条，本人接受并保存了纸条，因此已经以自己行为表示接受”为由主张合同已经成立。但根据《合同法》第二十二条的规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。首先，吴某、靳某之间不存在先前交易，没有形成交易习惯;其次，张某的要约中并没有表明靳某可以以行为作出承诺。因此，靳某的主张有被驳回的风险。而本案受理法院支持了靳某的主张，本人推测主要理由有两点：一是本案数额不大，二是根据生活常识，靳某接受张某的纸条并妥善保存已经形成了默示承诺，合同已经成立。本文赞同受理法院的判决。然而，如此案数额很大，那么单纯依据一张纸条恐不充分。

　　通过上面的分析可见，看似简单的事情，从法律上分析往往很复杂。像本案中，如果张某纸条上写的是“我代为还清”，可能就不会无端的给自己惹来麻烦。因此，人们在生活和工作中要有法律意识，重要的经济活动应该寻求专业人士的指导和帮助，以免使自己陷于被动。

　　◆律师简介

　　律师姓名：姜桂圣

　　执业机构：山东强祖律师事务所

　　电话：15966916307

　　特长领域

　　合同法、担保法、公司法、诉讼法、法律顾问事务

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