诸暨律师

    　　诉权是按照一定程序、向法院对一定的人提出权益主张，并要求法院予以解决和保护的请求的权利。股东的权利受到侵害时，有权向公司、向政府主管部门、向法院寻求救济；其中，股东的诉讼是维护其合法权益最重要、也是最有效地的手段。股东根据公司法有权提起的诉讼主要有两种：一是直接诉讼，二是派生诉讼。　　所谓直接诉讼（Direct Suit），是指股东纯为自身利益而以股东身份向公司或者其他侵害其权利的人直接提起的诉讼，也就是指股东为实现其作为股份的所有者而拥有的某项权利的诉讼。例如，要求股息的诉讼，要求查阅账簿的诉讼，要求行使投票权的诉讼，要求召开股东大会的诉讼等。直接诉讼主要涉及股东与公司间的关系。股东的该项权利既可以由股东单独行使，也可以由股东共同行使。我国《公司法》第111条原则规定了股东的这方面权利，但该条的规定仅限于当股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益时，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵权行为的诉讼，并未规定对其他侵害股东权益的行为如违反公司章程的行为的救济问题，也未规定股东要求损害赔偿的权利，对于有权提起诉讼的股东的资格、诉讼的条件、时效等的规定也属空白，这不利于全面保护股东的合法权益，同时也可能造成个别股东恶意滥用这一诉讼权利的现象。　　从实践上看，公司及其大股东、公司董事等高级管理人员侵害股东特别是中小股东权益的现象相当普遍，由于《公司法》等法律在这方面的不足，以及司法等方面存在的问题，股东直接诉讼遇到了许多困难。

　　例，股东的直接诉讼　　从我国建立现代公司制度和证券市场以来，股东明确要求民事赔偿的第一案是1998年12月诉红光实业（600083）及全体董事、有关中介机构虚假陈述侵权案，但红光股东要求赔偿的案件在上海浦东新区区法院没有立案，法院1999年4月驳回起诉的理由一是认为该问题不在法院受理的范围之内，二是因为无法证明股东的损失和上市公司的虚假披露有必然的联系。实际上，ST红光一案不予受理主要还是与民事赔偿的立法和司法解释存在着缺陷相关。2001年9月，最高人民法院做出了暂不受理股东诉讼的规定；2002年1月，最高人民法院出台《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事纠纷案件有关问题的通知》，对股东诉讼又做了有限度的放开，允许法院受理因虚假陈述而引发民事纠纷、中国证监会已查处的案件，允许股东采取单独诉讼或共同诉讼的形式。到2002年底，各地法院受理了约900起诉上市公司虚假陈述案。2003年1月9日，最高人民法院宣布，《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，于2002年12月26日由最高人民法院审判委员会通过，于2003年2月1日施行。不过，最高人民法院还是没有把内幕交易、操纵市场等禁止性行为列入股东诉讼范围，没有把信息误导、重大信息遗漏或信息披露不完全、信息披露不及时等列入，也不允许采取集团诉讼。

　　派生诉讼（derivative suit），又称代位或代表诉讼（representative suit）、间接诉讼（indirect suit）、第二级诉讼（secondary action），是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、董事和其他管理人员等的侵害，而应该代表公司行使诉权的公司机关如董事会往往不可能代表公司诉讼。因为为了维护公司利益而提起的诉讼应当由董事会决议，由公司代表如董事长代表公司出庭，如果是董事会损害了公司利益，这就形成董事会自己诉讼自己的局面，董事会很可能拒绝或怠于行使公司诉讼权利。此时，股东或公司的其他主体可以代表公司，对侵害人提起诉讼，以要求停止侵害，赔偿公司损失。股东派生诉讼最早可以追溯到1742年英国的Sutton事件。美国率先在判例法中允许少数股东提起代表诉讼，并于1881年制定了公平规则第94条（Equity Rule 94）；美国在1938年制定的联邦诉讼规则中，规定了股东派生诉讼制度的内容。后来，英国、澳大利亚、加拿大、日本和我国台湾等国家与地区都在各自的公司法或商法中对代表诉讼作了明确规定，德国、法国等许多大陆法系国家也采纳了股东派生诉讼制度。目前，派生诉讼制度已成为股东监督公司经营，防止控股股东和公司董事滥用职权，从根本上维护股东共同利益的重要救济手段。我国《公司法》、《证券法》以及《民事诉讼法》均没有明确设立派生诉讼制度。我国在1998年红光案之后，股东代表诉讼作为股东诉权的一个重要方面，引起了广泛的思考。我国现行法律为股东代表诉讼提供了实体权利根据，只是程序法上的诉权领域尚是一片空白。《公司法》第62条、118条规定，董事、监事、经理执行公司职务，董事会的决议等行为违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。根据这些规定，一旦我国建立了股东代表诉讼制度，公司董事、监事、经理及其他管理人员就完全可以成为诉讼的被告。

　　例，股东的派生诉讼　　不过，1996年，张家港市涤沦长丝厂与香港吉雄有限公司合资成立的张家港吉雄化纤有限公司与香港大兴工程公司发生购销合同纠纷，因控制合营企业的港方吉雄公司与卖方大兴公司有直接利害关系，其委派的合营公司董事拒绝召开董事会以合营企业名义起诉大兴公司，致使长丝厂利益受到损害而无法得到法律保护。针对这一情况，经江苏省高级人民法院请示，最高人民法院就该案例中受损的中方应以谁的名义向人民法院起诉作了一个复函，认为可以用中方股东长丝厂的名义起诉，从而保护了中方利益，也标志着股东代表诉讼这一制度在我国司法实践中的第一次应用。

　　目前，我国引进股东诉讼制度特别是代表诉讼制度就具有重要的现实意义：一是可以弥补我国当前公司治理结构的不足，为平衡制约董事会权利开辟一条新渠道，从公司治理结构外部提供一个及时的监督体制。二是保护中小股东权益，在公司董事会与大股东共谋损害公司及中小股东利益等情况下，为中小股东提供一个充分保护自己的手段，使其通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济，弥补公司遭受的损失，同时也就维护了自己的合法权益。三是有利于避免重复诉讼，减轻法院的负担。纵观各国的股东代表诉讼制度，大都规定了诉讼的前置程序，即股东在起诉之前首先须向公司机关提出书面请求，因特殊情况未向公司机关提出申请而直接向法院提出请求时，原告股东对公司负有告知的义务。在已经开始的代表诉讼中，公司及符合条件的其他股东均可申请参加诉讼，由法院对其诉讼请求合并审理，而且法院就此所作的判决具有既判力，公司以及其他股东均不得就同一事项再行提起诉讼。这样，既避免了重复诉讼，也减轻了法院的负担。