诸暨律师

非银行金融机构理财业务主要指包括保险公司、证券公司、信托公司、基金公司等向社会公众提供的有偿理财服务。当前，我国经济加速转型，居民的消费已经从上世纪的生活消费为主逐步过渡到生活消费与为抗通胀保家庭资产增值的金融消费并重，而且随着富裕的程度的增加金融消费的比例也随之正向增加。同时，近年来，金融混业经营的趋势与业务交叉使得金融商品和服务种类呈现爆炸性增长态势，金融市场、金融企业以及金融产品快速发展，除了传统金融机构的银行外，证券、保险公司等非银行金融机构也在日趋增加的竞争压力下不断向个人生活渗透和扩展。日益繁荣的金融服务和不断发展的金融创新活动，一方面给金融消费者带来便利和更多的选择机会，但同时现实金融市场上金融机构凭借严重的信息不对称和强势地位，欺诈、侵害金融消费者权益的事件也频繁发生。一、非银行理财产品售卖领域侵害金融消费者权益形态分析近年来，我国个人理财市场以年均30%的速度高速增长。1保险、证券、信托、基金等金融机构纷纷涉足个人理财业务，使出浑身解数推出各种花样翻新的理财产品。但由于社会诚实的缺失，市场无序竞争的加剧，行政监管的缺失以及金融主体强势地位客观存在，使得侵害金融消费者权益现象较为严重。1、侵害金融消费者财产权金融消费者的财产权是最基础的权利之一。但实践中，由于非银行金融机构存在欺诈、金融机构工作人员涉嫌刑事犯罪、金融机构疏于履行审查和注意义务，以及金融机构技术过错常常导致金融消费者财产权的损失。大致有以下几种情形：①委托资金被挪用。主要表现为，未经消费者同意或合同约定擅自低价或在理财合约未到期前卖出消费者帐户中的理财产品；将金融消费者帐户内的资金违规借贷给第三人使用；委托人的帐户与其他客户资产发生混同，或与非银行金融机构自营帐户发生混同，致使委托人财产损失的。②非银行金融机构未尽注意义务或管理义务导致消费者财产损失。典型的就是非银行金融机构未尽身份核实义务，导致帐户内资金被他人冒领。③非银行金融机构工作人员或代理人违规或犯罪行为致金融消费者投资资金被骗。实践中发生保险代理人伪造保单骗取大量受害人财产的案例属于这类情形。2、侵害金融消费者知情权金融商品或服务更多地体现为信息的汇集与传递，尤其是在权利证券化、证券无纸化的今天。由于信息的严重不对称，一旦金融消费者的知情权受到侵害，双方的公平交易就无法得到保障。侵害知情权的大致情形有：①高压销售。大量采取邮销、上门销售、电话销售、电视直销、网上销售、手机短信销售、多层次传销等营销方式，其中电话销售的骚扰和给消费者的心理压力最大。②欠缺合理根据不适当销售。非银行金融机构违反“了解客户”规则，未对购买理财产品客户财务状况、投资经验进行详细调查，即向金融消费者推销较高风险的理财产品。③销售人员的欺诈。销售金融产品时误导消费者、不当宣传、违规承诺无法保证的高额利益，甚至出现阴阳合同以损害消费者利益。④未及时信息披露。部分金融机构未及时通过有效渠道和方式向客户告知产品相关情况,特别是在理财产品存续期内,未能很好地向客户提供方便、及时、准确的资产变动、期末资产估值等重要信息。3、侵害金融消费者的公平交易权由于金融服务固有的规模经济效应，其竞争性较弱，金融机构相对垄断，在交易中往往处于强势地位。理财产品市场上非银行金融机构以格式合同加重消费者义务增加自身权利、乱收费和附加不合理的交易条件等现象比较突出。主要表现为：①霸王条款。格式合同中加入限制金融消费者的契约自由、减免自身责任、加重金融消费者义务的条款。如一些挂钩的结构性衍生理财产品，消费者获利有上限，但亏损没底线，金融机构亏损有上限，获利没上限，这无异于与金融机构签订了卖身契，而金融机构却可以凭借格式合同获得风险豁免。②不合理收费。非银行金融机构在推销理财产品时注重介绍收益率，对服务费较少提及。实际上，金融机构是要收取各种服务费、保管费、管理费的。由于监管部门没有对理财产品的收费进行明文规定，各金融机构大多根据自身成本自主定价，存在巨大差异，有的只有百分之零点几，而有的则超过3%，弹性差异较大。③附加不合理的交易条件。主要表现为个别金融机构为增加收入或规避风险，以不合理的条件为交易前提，如强制办理保险、强制办理公证等。又如设定隐形回赎期限，到期后资金还要再等上若干天才能到账。4、侵害金融消费者的隐私权金融隐私权具有财产权属性，金融隐私指向的是具有财产利益的信息，以信用信息为核心，包括信息所有人经济与财产、市场交易方式状况方面的信息。消费者的个人信息可以使金融业者了解消费者资产状况、信用等级、投资偏好、潜在需求等，成为其经营决策的依据，通过掌握隐私信息，争取更多的潜在消费者。因此，侵害金融隐私权存在强大的经济动因。非银行金融机构实践中泄露客户身份信息、账户信息潜在威胁仍客观存在。此外，还有一些其他侵害金融消费者权利的表现形式，如非银行金融机构违反安全保障义务致消费者人身及财产受损，非银行金融机构侵犯消费者人格尊严权等。二、非银行理财产品侵害金融消费者权益司法救济的政策考量如同我国的立法和行政执法一样，司法领域长期以来对金融消费者的保护没有形成系统的整体概念，几乎没有形成符合解决金融纠纷的特殊裁判思维和指导思想。商事裁判要求针对商事交易中所呈现出的交易主体职业化、交易目的营利性、交易特征定型化等不同于传统民事纠纷的特点，自觉坚持以商法的裁判理念和商事领域的特有规则来处理商业交易中的纠纷。商事审判更加注重对交易安全和交易秩序的保护、更加注重对企业稳定的维护、更加注重对市场主体和交易行为营利性特点的尊重、更加注重对保障市场交易便捷的交易规则和交易惯例的尊重。2显然，基于金融信息严重不对称和金融机构强势地位理论出发的金融消费者的司法政策应区别于其他追求效率的商事案件，金融消费者司法保护应树立实质正义的指导思想，除尊重商事规律外还应遵循传统消费者保护的民事裁判观念，以及基于社会本位的以司法干预平衡当事人和社会利益的经济法观念。具体而言，应遵循如下原则：1、辩证原则。人民法院审理涉及非银行理财产品案件在内的涉金融消费者案件，要从降低诉讼门槛、加强诉讼指导、举证责任分配倾斜、证明标准调整、合同解释、法官自由裁判权运用以及诉讼程序方面的特殊安排等全面落实对理财产品金融消费者积极的司法保护。但在坚持向弱者倾斜的同时，也要辩证施政，审慎而为、确实能为、量力而行。要看到金融审判不仅是法律问题，也是经济问题、政治问题和社会问题。2、“森林”原则。这里借用树木与森林的关系比喻，形象地说明司法不仅应关注证券、保险各领域的具体规制，还要针对非银行理财产品的共同特征和金融消费者的共同利益整体加以保护，概括提出整体保护需要遵循的主要裁判原则，如归责原则的要求、信息披露义务的边界、说明义务的边界、规范劝诱方式、金融反欺诈一般条款原则等，作为裁判的准绳和基本尺度，由法官在行使审判权过程中一体遵循。3、不对称原则。金融市场上信息不对称的客观存在，加之金融商品的特殊性使得金融消费者与金融机构之间无法形成公平交易，司法需要在以下两个方面对金融消费者进行非对称倾斜保护：一是在案件的审理过程中通过对合同法、侵权法及其他法律的扩张或限缩解释，对民事责任的构成进行细化，调整金融机构与消费者之间法律资源的再分配；二是诉讼能力的倾斜，在诉权的行使、合同的解释、法官释明、举证责任分配、审判程序等方面作出有利于金融消费者的设计。4、递进保护原则。所谓“台阶”原则，是指以一定的标准，如资金占有数量、主体的属性等因素将金融消费者的交易进行区分而分别适用不同的司法保护规则。根据不同经验、资金和风险承受能力的金融消费者类型，因类型差别施救。金融消费者并非处于同一起跑线上，从一般消费者(低端)，到合格投资者(中端)，再到专业投资者(高端)，其购买的理财产品风险和收益往往都是逐级提高的，而司法对其的倾斜保护程度则应是逐级降低的，金融机构对于专业投资者负有的特别义务有许多也是可以降低甚至豁免的，如体现在格式条款的解释上等。三、非银行理财产品金融消费者司法救济的若干实体问题涉及非银行理财产品售卖的实体法律问题很多，本文仅选择其中主要的部分问题予以讨论。(一)理财合同的性质和效力对于委托理财的法律性质是委托关系还是信托关系，目前在理论界和实务界争议较大，实践中多倾向认为委托理财的法律性质宜定位于委托代理关系，其理由有二：其一，实践中绝大多数委托理财更符合委托代理法律关系的特征；其二，绝大多数委托理财行为与信托行为的构成要件相去甚远。3笔者认为，这种观点失之绝对化，应区分具体请求权的基础，主要划分为侵权纠纷、合同纠纷，考虑到目前立法尚未将金融消费者纳入消法特别保护情况，因此司法无法直接适用消法对其进行保护，仅能在侵权和合同案件中体现相应裁判理念。针对非银行理财产品售卖所涉及的法律关系，大致可以区分为以下几种情况，案件案由可相应作出确定：1、因非银行金融机构售卖理财产品致侵权案件。体现在非金融机构侵害金融消费者人身权、财产权及隐私权等情形。可能涉及以下案由：违反安全保障义务责任纠纷(包括但不限于公共场所管理人责任纠纷)、侵犯隐私权纠纷以及所有权确认纠纷等。2、因非银行金融机构售卖理财产品致合同纠纷案件。案由包括：委托理财合同纠纷、委托监管合同纠纷、信托合同纠纷、理财产品代销合同纠纷等。关于委托理财合同效力的认定标准，鉴于我国对金融采取严格管制政策，实行金融业务特许经营，因此，应将非银行金融机构售卖理财产品纳入特许经营的范畴。如委托人即金融消费者不符合售卖金融产品的资格时，非银行金融机构仍向其推销并完成实际售卖，金融消费者享有合同撤销权。如证券公司、基金公司和信托公司并非相关监管部门批准具有从事客户资产管理业务的金融机构，应以违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营之合同法规定，认定合同无效。(二)保底条款所谓保底条款，即保证本息固定回报、保证本息最低回报、保证本金不受损失的条款。无论理论还是实务界对保底条款的争议较大，有六种观点：绝对有效说、条款可撤销说、区分主体说、条款无效说、合同无效说、有限承认说。1、在保证本息固定回报条款场合。最高法院倾向性意见认为，相关内容已经充分明确地表达出委托人单纯的缔约目的和合同预期，即纯粹追求资产的固定本息回报，而对受托人管理资产行为及收益后的分成并无预期，与通常的借贷关系并无二致，应认定为以委托理财为表现形式的借贷关系。笔者认为，这仍是计划经济保证国家对经济管理秩序较强控制的老观念在发挥作用，应从保护金融消费者的角度来设计相应制度，如能采取条款可撤销说，则更能保护委托人利益，并赋予其选择权。2、在保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款场合。在此两类情形中，尽管也有类似于保证本息固定回报内容，但因为条款中明确约定对收益或者超出部分的收益按照约定比例分成，颇具混合契约之色彩，即借贷、委托、保管、投资等诸多契约内容因素，故不宜将此类合同简单地认定为借款合同，而应认定为委托理财合同。4笔者赞同这一观点，实践中，对万能险和基金，相关行政规章也是允许保底的。(三)附从合同附从合同，也称定式合同、标准合同、格式合同。非银行金融机构售卖的理财产品基本都为附从合同。我国在《合同法》实施之前即在《消费者权益保护法》中对附从合同就加以规制，以保护消费者权益。由于金融理财产品信息特性，金融消费者比一般消费者更处于弱势，即使是具有一定投资经验和经济状况的较高理性投资者也不例外。附从条款多由金融机构单方预先提出，相对人不参与条款的制定过程，更无法决定契约内容和形式。同时，由于垄断的存在或者从事同一经营内容的金融机构都采用了相同的格式条款，使相对人选择订约对象的权利受到了限制甚至完全丧失。附从条款的制定者常在契约中规定不利于相对人的条款，并经常不合理地分配合同风险。理财合同风险分配条款通常以细微文字和专业、复杂的条款体现，难以引起一般人重视或难以理解。在案件审理过程中，如何解释附和合同是涉及金融消费者利益分配的重大法律和司法问题。根据附从条款的特殊性要求及法律规定和学说，附从条款的解释规则应当包括客观解释、限制解释、统一解释、为不利于条款使用人的解释、调和解释和个别约定优先的解释规则5。这些解释的原则，均可以在司法实践中加以运用。但问题是金融商品的附从合同，运用常用的解释方法在大部分情况下是难以保护金融消费者的。其原因有二：一是金融合同事先已经过金融监管部门的专业审核，行政监管部门的介入使得格式条款披上了合法的外衣。二是随着近年来针对金融机构的诉讼的提醒，非银行金融机构已经能够较为熟练地掌握抗辩的理由，在信息披露和风险提示义务的条款设计上形式要件更加完备，只要消费者一经签字，要想打赢官司是难上加难。一些金融机构通过个人理财适应性测试来证明金融消费者足以认知自己的行为并意识到该行为的后果，且金融机构给予了金融消费者较为合理的确认其行为有效性的思考时间，金融消费者并未在此时间内提出异议。金融消费者以重大误解主张撤销合同难以成立。金融消费者也很难举证证明非银行金融机构恶意利用金融消费者的不知情及无经验而使双方利益严重不平衡，因此，也难以以显失公平随意解除合同。三是法院没有把金融消费者作为消费者主体甚至是民事主体看待，而是认定为商事主体，进而在注意义务的分配上过于严苛。认为消费者也负有买者自慎的义务，承担审慎的注意义务。一些观点认为，商法强加于商人以谨慎责任，商人不可以因缔约时的疏忽或其他原因而任意提出撤销合同、违约责任的减免等，以敦促商主体更加认真负责地履行自己的行为，加强对商业风险的评估与防范，从而营造一个有效率的市场秩序。6笔者认为，要解决上述问题，就要矫正现行司法解释观念，不再将金融消费者作为商事主体看待，而应作为消费者看待，在穷尽合同法上民法解释原则的情况下，启动倾斜保护的经济法上解释原则，跳出双方合同地位，从维护社会利益的视角出发，重新调整双方的权利义务关系。主要采取以下几种方法：一是对符合行业规范严重违背社会利益的条款进行司法审查，确认其无效；二是明确金融机构清楚说明义务，金融机构应主动明确和通俗地揭示对订立契约有关键影响的理财产品的主要结构和相关风险，必要时配以录音证据证明。三是一段时期，某一理财产品设计存在巨大市场风险但仍向社会公众销售致使大量消费者发生亏损的案件，应认定金融机构售卖之金融产品为“有毒”产品，金融机构应承担类似普通商品质量缺陷的质量责任，赔偿消费者的全部或部分损失。(四)售卖时的适当性义务和告知义务金融消费者的适当性原则肇始于美国，现已经成为世界主要资本市场规范金融消费者与金融机构之间权利义务关系的主要内容之一。金融消费者适当性原则要求金融机构有义务在对金融产品和金融消费者进行合理调查的基础上，向金融消费者推荐符合其投资目的和投资需求的金融产品。我国立法和监管机构已经在有关法规和行政规章以及规范性文件中初步规定了金融消费者适当性制度，但仍然较为粗陋和不尽完善。金融消费者适当性原则包括三个方面：一是合理根据适当性原则。也称为“了解证券”规则，金融公司已经对金融商品有了相当的认识，并已经做过详细的调查因而有了合理依据才会推荐。二是投资者特定适当性规则。又称为“了解客户”规则，金融公司要确保所推荐的金融商品符合特定投资者的个人状况和投资目的。判断金融机构是否违反该规则还有一个因素即是否因推荐特定金融商品而获得额外利益。三是数量适当性规则。即金融机构是否控制了消费者的账户进行了过度交易。适当性规则产品的理论基础之一就是金融机构对消费者的信义义务，即基于消费者对金融机构专业性的巨大依赖和信任才委托金融机构委托理财。司法实践中，应从以下角度把握：(1)对不同类型的金融消费者适用不同标准的适当性规则。根据资金状况、投资经验、风险承受能力和谈判能力的不同，我们不妨形象地将金融消费者划分为一般金融消费者、理性金融消费者和合格投资者三类。在国外一般金融消费者和理性金融消费者是不作区分的，但笔者认为，由于中国金融投资教育的匮乏和公众金融素质低下，将处于最弱势的低端和中端消费者加以区分仍具有现实意义。针对不同的消费者，金融机构应进一步设计出详细的分类调查和测试方案。值得一提的是，我们不仅应当对个人投资者进行保护，随着金融市场金融产品的复杂化和投资风险的加大，投资适当性规则也应适用于非专业的机构投资者。(2)应将适当性原则与告知义务结合起来考察。两者是相辅相成的，适当性要求越高，告知义务的标准就越高。目前，法院对金融机构理财业务案件审理中关注金融机构的义务主要集中在告知义务上，但对适当性考察有所忽略。(3)不同理财产品适用不同标准的适当性规则。理财产品的名目繁多，但其设计大致考虑：一是风险性要素，根据可能损失的程度的不同，可以分为保证本息、保本浮动收益、本金可能完全损失、本金可能损失至负数四种情形，其中，保证本息、保本浮动收益不一定没有损失，如机会成本的损失、延长期限导致整个合同期收益率减低、币种变化引起汇兑损失等，金融机构均应予以说明；本金可能完全损失、本金可能损失属于高风险的产品，金融机构应选择成熟的投资者，并明确告知风险的存在。目前，金融机构的损失概率是一个主观判断，金融机构也无法回避市场风险，为此，对损失概率的测算应以过去和当时的经验判断为基础，至于突然爆发的金融危机导致的损失应超出了金融机构的预测范围。二是收益性要素。由于受诸多主客观因素的影响，这也是主观命题，是指预期收益率而非实际收益率，金融机构要明确指出预期性，并不能夸大可能的收益引起消费者的误解。三是流动性要素。金融机构要向消费者告知合同期限越长流动性越差以及如要回赎应扣除费用，并不得在回赎权的行使上扣除过高费用。(4)依据契约的重复与否确定不同标准的适当性规则。理财产品业务中，金融机构与消费者可能是一次性契约，也可能是重复性或长期契约。从一次性契约到多次契约、长期契约，金融机构对金融消费者的适当性义务、告知义务的履行要求是逐渐降低的。7(五)惩罚性赔偿(是否“退一赔一”问题)对于构成非银行理财产品售卖是否适应消法49条之惩罚性赔偿，存有巨大争议。司法实践中，已有保险消费者状告保险公司要求适应消法对其“退一赔一”，司法实务界普遍的观点是金融服务领域不适用消法，作为投资行为的委托理财更不适用消法，当然也就无法“退一赔一”了。其主要理由主要包括：金融欺诈在金融消费中很难界定；理财产品大多需要备案、审批，行政监管部门已经介入和认可；委托理财具有市场风险，盈利不确定，在欺诈的情况下未必不盈利；赔偿的范围难以界定，除本金外，是否包括利息和期待利益等。笔者认为，对此问题不应一概而论，对金融欺诈仍有适用惩罚性赔偿的可能，应区分情况而定：第一，惩罚性赔偿符合国际通行做法。惩罚性赔偿的规定可以提高行使请求权的案件的数量和单个案件的赔偿数额,使“责任几率”上升，从而使不法行为人感到无利可图甚至偷鸡不成反蚀一把米，由此减少侵权发生几率。在消费者权益维护过程中适用惩罚性赔偿制度是英美法律体系历史发展的一种产物。惩罚性赔偿制度己成为美国侵权法中的重要组成部分，虚假陈述和内幕交易引起的证券赔偿早已包含在内。第二，损失的计算方式不应成为法律障碍。目前，虚假陈述、内幕交易等证券侵权案件都有相关较为详尽的损失数额计算标准。第三，消法虽未将金融消费者纳入，但可以借鉴商品房买卖有关司法解释的经验，先由最高法院制定相关司法解释，将金融商品的欺诈纳入惩罚性赔偿的范畴。应分别规定何种金融消费者可以主张惩罚性赔偿，何种情形适用惩罚性赔偿，合格投资者是否包括在内尚须研究。第四，惩罚性损害赔偿金的成立须符合：被告依法应负有损害赔偿的责任、原告须提出明确且具说服力的证据来证明被告的恶性，且须有课予惩罚性损害赔偿金的必要性等要件。[作者简介]刘力：上海市第二中级人民法院研究室主任