诸暨律师

拟建立工程担保制度的重点

当前在工程建设领域，可考虑先建立和推行四种担保制度。

投标担保投标担保可采用银行保函或担保公司担保书、投标保证金等方式，具体方式可由招标人在招标文件中规定。采用投标保证金的，在确定中标人后，招标人应当及时向没有中标的投标人退回其投标保证金；除不可抗拒因素外，中标人拒绝与招标人签订工程合同的，招标人可以将其投标保证金予以没收，实行合理低价中标的，也可以要求按照与第二标投标报价的差额进行赔偿；除不可抗拒因素外，招标人不与中标人签订工程合同的，招标人应当按照投标保证金的两倍返还中标人。

承包商履约担保 履约担保可以采用银行保函或担保公司担保书、履约保证金的方式，也可以引入承包商的同业担保，即由实力强、信誉好的承包商为其他承包商提供履约担保。

对于履约担保，如果是非业主的原因，承包商没有履行合同义务，担保人应承担其担保责任；一是向该承包商提供资金、设备、技术援助，使其能继续履行合同义务；二是直接接管该工程或另觅经业主同意的其他承包商，负责完成合同的剩余部分，业主只按原合同支付工程款；三是按合同约定，对业主蒙受的损失进行补偿。

实行履约保证金的，应当按照《招标投标法》的规定执行。《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提供履约保证金的，中标人应当提交。”第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予以退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿”。

履约担保可以实行全额担保（即合同价的100％），也可以实行分段（一般为合同价的10-15％）滚动担保。对于一些大工程或特大工程，可以由若干担保人共同担保；担保人应当按照担保合同约定的担保份额承担担保责任，没有约定担保份额的，这些担保人承担连带责任，债权人可以要求其中任何一个担保人承担全部担保责任，而其负有担保全部债权实现的义务，并在承担担保责任后有权向债务人追偿，或者要求其他承担连带责任的担保人清偿其应当承担的份额。担保人在工程主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。中小型工程也可以由承包商实行抵押、质押担保。

业主支付担保在国外，无论是政府工程还是私人工程，拖欠工程款尤其是竣工交付使用若干后仍欠款不还，几乎是不可思议的事情。因为，如果某位业主拖欠工程款，不仅该承包商可以停工，而且因其信用不好，今后其他承包商也不会承接其工程。但我国，受“少花钱多办事”甚至是“不花钱也办事”的思想影响，资金不到位或留有很大缺口即开工建设的问题比较突出，加之建筑市场上“僧多粥少”，拖欠工程款的问题十分严重。据此，应当推行业主支付担保制度，以规范市场行为，解决拖欠工程款的“老大难”问题。

业主支付担保，实质上是业主的履约担保。因此，应当与承包商履约担保对等实行，即业主要求承包商提供履约担保的，也应同时向承包商提供支付担保。业主支付担保可以是银行保函或者是担保公司的担保书。

鉴于现实国情，业主支付担保可考虑先在非政府投资的工程上推行，首先是房地产开发商开发的项目、“三资”（即外资、中外合资、中外合作）的项目和私人投资的项目。政府投资的工程，也应当严格按照市场规则运行，充分打足建设资金，不能任意拖欠工程款，侵害企业的利益。

保修担保在《建筑法》和《建设工程质量管理条例》中，对工程质量保修制度作了明确规定。为了保证保修责任的落实，应建立工程质量的保修担保制度。保修担保可以采用银行保函或担保公司担保书、保修保证金的方式，也可以实行承包商的同业担保。保修担保可以包含在履约担保之中，也可以作为一种独立的担保形式。保修担保的期限，应当与法定的保修期限和合同约定的保修期限相一致。