诸暨律师

  商品房预售广告之法律性质

  商品房预售广告作为商业广告的一种具体形式，其法律性质既具备一般商业广告的共同性，又有着其独特之处。理论和实务界对此看法也不尽一致，其主要争议点涉及到要约与要约邀请（引诱）的问题。科学界定广告之法律性质，有助于法律关系之安定，亦有助于厘清商品房预售合同责任之范围。

  理论上区分广告内容何为“要约”何为“要约引诱”并不困难，但实践中界定预售广告的内容是否构成“要约”却并非易事。主要是由于交易标的未来性和复杂性的存在。在商品房预售广告发布后相当长的时间内，才能完成交易标的物。在商品房预售合同订立到房屋的交付这段时间内，要经历一系列复杂的环节，因此，建设周期长引发的风险或情势变更的可能性也较大，广告中的内容或依据也会发生变动。因此，对于商品房预售广告法律性质的认定，不能一概遵循一般商业广告的判断标准将其认定为要约邀请，区别对待是当然之举。

  笔者认为,商品房预售广告的法律性质一般情形下采要约邀请为妥，只有其中合乎要约法律规定的内容除外。盖广告之功能主要在凸显商品的优点，而对不特定多数人为购买欲的刺激，唤起其向自己为要约之意思通知，即以不特定多数人为对象，广告主仍保留选择交易相对人的权利，况且广告之内容复杂多样并未必包含所有缔约条件，只能视为要约邀请。若将广告视为要约，则一旦消费者为承诺，广告主即不得拒绝，在消费者无履约能力，以及商品数量有限的情形下，买卖双方均可能发生债务不履行的情形，对于消费者未必有利。因此，广告的法律性质应为要约邀请，由广告主为商品信息的告知，经消费者为要约，双方洽商买卖合同的内容，消费者或可获致优于广告内容之缔约条件，即使无可获致，广告主所负之义务不得低于广告内容，消费者之权益仍受一定之保障。通常情形下，若商品房预售广告是对商品房特定事项的抽象说明或者是对商品房质量的概括声明，对商品房预售合同的订立没有重大的影响，一般不具有缔约的目的，是“要约邀请”的性质，对商品房预售广告的发布者没有法律上的约束力。但此类预售广告的说明或者概况说明必须如实反映预售商品房的真实情况，如果过分夸大、吹嘘，则应视为广告欺诈行为。此类商品房预售广告的内容是只有在针对商品房及相关设施做出明确具体的说明和允诺，并对商品房买卖合同的订立或者商品房的价格有重大影响的情况下，才可转化为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第三条规定的法律性质,应当认定为“要约”,即使未载入合同,开发商违反的,也要承担违约责任。但这些内容是违反法律规定而无效的除外。

  商品房预售广告之效力

  1.广告成为合同内容的一部分

  商品房预售广告中具有要约性质的部分理应成为预售合同当中的一部分是没有争议的，但是，在预售广告中还存在着既非“要约”也非“要约邀请”之组成部分，而是直接成为商品房预售合同有效组成部分，为开发商和预购人设定了特定的权利与义务。《深圳市房地产买卖合同》(预售)范本第22条第二款，对此做了具体规定:除买卖双方另有约定的以外，卖方所做的售楼广告、售楼书、样板房视为合同的组成部分，卖方应承担相应义务。在我国台湾有着将商品房预售广告中的内容列入合同内容的立法例。台湾行政院消费者保护委员会第八十次委员会议通过应记载事项中有关卖方对广告之义务规定:“卖方应确保广告内容之真实，本预售屋之广告宣传品及其所记载之建材设备表、房屋及停车位平面图与位置示意图，为合同之一部分”。

  在我国《解释》中，对商品房销售合同仅仅作了原则性的规定，并没有进行具体情况的列举。如何判断商品房预售广告当然视为买卖合同内容，主要是司法自由裁量问题。实践中，广东省高院在有关房地产合同效力问题的通知中明确规定，售楼广告内容尽管没有写进商品房合同，但符合下列情形之一的，广告内容应当作为买卖合同的内容，具有法律效力:一是对购房者提供优惠或公用部分装修标准；二是对商品房组成部分或共用部分使用功能的承诺；三是对商品房周围环境作出明确的指标。这种类似的通知应当说是对《解释》原则性规定的细化，具有较强的操作性。

  2.“仅供参考”或预先限制、免除责任的条款无效

  《商品房销售管理办法》第14条规定:“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行《广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等有关规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。”可见，这些法律法规的相关条款就是对商品房预售广告的具体约束，也就是要求房地产经营者“应确保”广告内容“真实”，其对消费者所负的义务“不得低于”广告的内容；而且，因广告而发生的损害赔偿责任，“不得”预先约定或免除；诸如此类的“强制”或“禁止”规定，将广告内容所应负的义务或责任预先予以减轻或免除，或记载“仅供参考”字样，应认为类似条款“无效”。这在我国台湾亦有相应的立法。例如，台湾行政院消费者保护委员会会议通过的预售屋买卖定型化合同应记载及不得记载事项，其中不得记载事项之第一项即规定“不得约定广告仅供参考”。因此，在广告中记载“仅供参考”等字，即在减轻或免除其所负的义务或责任，依法该“仅供参考”的记载为“无效”。

  虚假商品房预售广告的法律规制

  广告往往是引发消费者购买动机的关键，如果没有销售广告，可以想见绝无销售业绩。广告是一种商业性言论，需要通过法律来进行规制。商品房销售，尤其是商品房预售，完全仰赖广告的功效，如果过度的限制广告的表现方式，将扼杀产业的生计。而广告终究只是广告，在现代商业社会中，广告的功能在凸显商品的优点，为刺激购买欲，本有一定程度之夸大，以一般消费者的认知，并不会信以为真而陷于错误。对于为了促进消费所为商品信息的告知，只要不是提供不真实的信息或蓄意误导消费者，某种程度的吹嘘应该是被容许的，如果有楼盘取名为“状元及第”，应该不会有人期待住进该房屋便能金榜题名；但如果广告主以发挥广告创意为名，无边无际任意而为，将使消费者蒙受不可预期之权益损害是不被允许的。特别是在商品房预售交易模式中，因无成品可供现实检视，购房者常凭借广告作为是否交易的信息。因此常会出现商品房广告的“机会主义者”利用信息的优势，生产与传递虚假广告，试图将成本外部化给购房者。为了逃离霍布斯丛林的世界，让交易者能享受合作且竞争交易活动所带来的好处，宜有适宜的制度来规范商品房虚假广告。

  结合我国民事审判实践和商品房买卖合同纠纷的实际情况，《解释》的第八条、第九条规定了商品房买卖中因出卖人的恶意违约或欺诈，致使合同目的不能实现时,可以适用惩罚性赔偿责任制度的五种情形：一是商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，三是出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;五是出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人除可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。发布虚假商品房销售广告是一种欺诈行为，如果其符合上述情形的构成要件，作为买受人的消费者可以主张惩罚性赔偿。

  然而，要从根本上杜绝商品房预售广告中存在的各种问题，不仅必须从商品房预售的特点出发，将商品房预售广告纳入法制的轨道，给商品房预售广告市场创造一个良好的法制环境。而且需要完善相应的配套机制，加强预购人的法律意识和购房专业知识，这样才能最大限度地打击违法商品房预售广告行为，倡导诚信经营，从而实现整个房地产市场的健康发展。

  （作者系湖南文理学院法学院副教授 曾言） 来源：人民法院报