诸暨律师

　　一、二审开庭案件

　　二审可以开庭也可以不开庭，要看具体情况：刑事诉讼法关于二审开庭的规定：第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：

　　1、被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;

　　2、被告人被判处死刑的上诉案件;

　　3、人民检察院抗诉的案件;

　　4、其他应当开庭审理的案件。

　　《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十三条规定;“对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”根据上述规定，二审案件应当以开庭审理为原则，不开庭审理为例外。

　　二、有罪到无罪

　　“在二审中获得无罪判决”大概是所有刑事律师梦寐以求的诉讼结果，然而需要清醒的认识到，在二审中顺利拿到无罪判决的案例少之又少。之所以一审判决有罪而二审判决无罪，一般情况下只存在两种可能，一是事实认定方面出现重大的错误或者纰漏，二是法律适用方面出现了重大的错误。但是，如果是事实认定方面出现了重大的错误或者纰漏，相比之直接改判无罪，二审法院更多的会裁定“发回重审”。第二百三十六条　第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

　　1、原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

　　2、原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判;

　　3、根据法条我们可以看出，如果只是法律适用有误、量刑不当，则二审法院应当直接改判，但如果是事实不清或证据不足的，二审法院除了直接改判之外，还有另外一种选择，便是发回重审。

　　而实践当中，因事实不清、证据不足而直接改判的几率相对较少，大部分二审法院在审理案件中若遇到事实不清、证据不足情形，都会选择发回重审，这是因为所谓“发回重审”，不管出于什么原因，都体现了“一审法院可能搞错了”，二审法官把案件退回，让一审法官自己纠正错案，既然纠正了，就不属于错案。但是如果二审法官直接改判，相当于坐实了一审审理过程中出现的“错误”，既然是有“错误”的“错案”，那就必然会存在追究审判责任的问题。当下而言，“错案倒查机制”和“审判责任终身制”使得法官对自己所审的案件质量需终身负责，直接改判，很有可能会让一审法院的审判法官遭受相应的问责。因此，大多数的二审法官在面对事实不清、证据不足的二审案情时，　都会直接发回重审，让一审法院自己去查清事实，纠正可能存在的错误。

　　三、有罪和无罪辩护

　　1、在刑事诉讼中，被告人和其辩护人(由被告人决定，辩护人只能提供法律建议或意见)根据案情可以作有罪或无罪辩护;

　　2、无罪辩护是指被告人和其代理律师在庭审中为被告人作无罪的辩解，结果只有两个，一个是公诉人得到法院支持，被告人被判决有罪;一个是被告人胜诉，被判决无罪。但是，由于一般进行公诉的案件在证据力方面被告人很难翻盘胜诉，如果一味作无罪辩护，实际上对被告人是相当不利的，所以，实践中律师在看完案件卷宗后(被告人无权看)，会劝说被告人做有罪辩护;

　　3、有罪辩护是指被告人及其律师在庭审中为被告人做有罪但是罪轻的辩护。结果当然是被判决有罪，但是，罪刑可能会从轻或减轻;

　　4、粗看上去无罪辩护比较好，但是，实际上在多数情况下有罪辩护对当事人更有利，这是具体案件具体分析的结果，也是控辩双方博弈的结果;

　　5、在美国控辩双方为了获取各自的利益，避免风险，经常达成合法的诉辩交易，让罪犯承认罪行，控方降低控诉刑罚。因为任何国家的审判法官都不能超越控方的诉求，自己加重刑罚;

　　6、有罪或无罪的辩护也是一种博弈，正常情况下，被告人供认证据确凿或比较难辩解的罪刑，法官可以酌情在法定刑区间内从轻处罚。如果罪行确凿，被告人还一味辩解，肯定会被重判，被认为认罪态度恶劣。所以，不能说有罪辩护比无罪辩护不利。